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1. Introducción al crowdfunding

«El crowdfunding hace que la gente se sienta parte del proyecto y se involucre emocionalmente». Esta frase dicha en el año 2008 por Mark Maclaine, bajista de la banda inglesa Second Person, pone claramente de manifiesto cuál es el espíritu del crowdfunding.

En efecto, han sido muchas las bandas que han utilizado el crowdfunding para financiar trabajos discográficos. De hecho, la técnica no es nueva pues ya en el año 1997 el grupo de rock Marillion implementó una campaña en Internet apelando al bolsillo de sus fans norteamericanos. El resultado fueron donaciones por un valor de 60.000 dólares que permitieron que la banda iniciara una gira por todo Estados Unidos.

De hecho, la técnica del crowdfunding se viene utilizado últimamente para muchos proyectos de naturaleza empresarial e incluso como vía de financiación de partidos políticos.

Por ejemplo, Caterham, la escudería de Fórmula 1, inició una campaña de crowdfunding en el año 2014 para recaudar tres millones de euros y poder terminar dignamente esa temporada de carreras.

Y más recientemente, tanto Podemos para financiarse de cara a las elecciones generales como Pedro Sánchez, en su campaña para volver acceder a la Secretaría General del PSOE, han utilizado la figura del crowdfunding para financiar sus respectivas aspiraciones.

En este sentido, tenemos que tener en cuenta que en el año 2008 se produjo un punto de inflexión en las que hasta ese momento se habían considerado las fuentes de financiación tradicionales. Si bien antiguamente lo más habitual era acudir al crédito, a una subvención o a la ayuda de familiares o amigos para financiar un proyecto empresarial, tras la crisis económica mundial en general, y española en particular, la situación para encontrar fuentes de financiación se convirtió en una cuestión crítica.

Autónomos, pequeñas y medianas empresas y emprendedores se vieron de repente ante el «cierre del grifo» de los créditos y con ello ante la imposibilidad de conseguir financiación. Esta situación dio lugar a la aparición de distintas maneras alternativas de financiación entre las que se ha ido consolidando poco a poco –y tal y como se está viendo en esta obra- el crowdfunding o financiación en masa.

Por otra parte, si bien su origen podemos encontrarlo en los países del llamado common law (como Australia o los Estados Unidos), dicho fenómeno está hoy día muy extendido en Europa, habiendo llegado ya, como no podía ser de otra forma, a nuestro sistema jurídico patrio.

En efecto, la Ley 5/2015, de 27 de abril de fomento de la financiación empresarial (en adelante la «Ley 5/2015») estableció, por primera vez, una regulación para lo que se conoce como plataformas de financiación participativa en relación con determinadas formas de crowdfunding, y que paulatina y consecuentemente están consolidando el equity crowdfunding como una manera alternativa de financiación en masa de proyectos empresariales.

Es por ello que han ido cobrando especial importancia los requisitos que la Ley 5/2015 establece para la implementación del equity crowdfunding a través de la adquisición de acciones, participaciones u otros valores representativos de capital y obligaciones.

De este modo, las mencionadas plataformas se convierten en el actor encargado de poner en contacto a promotores de proyectos que demandan fondos mediante la emisión de valores y participaciones sociales o mediante la solicitud de préstamos, con inversores u ofertantes de fondos que buscan en la inversión, en la mayoría de los casos, un rendimiento.

No obstante, al tratarse de una forma de financiación muy reciente y novedosa, la regulación legal resulta muy escasa en lo que respecta a las alternativas posibles y los riesgos no cubiertos.

Este es el principal motivo por el cual se debe advertir, tanto a los inversores como a los promotores de proyectos empresariales, que la regulación de estos supuestos de carácter un tanto problemático se puede llevar a cabo en sede del vehículo empresarial a financiar, bien a través de los estatutos sociales (sobre los que hablaremos en profundidad en otros posts más adelante), bien mediante un contrato de socios, también conocido como pacto parasocial (sobre los que también hablaremos en detalle, en otra ocasión), o bien, lo más recomendable configurando paralelamente y a medida ambos instrumentos.

En este sentido, es por todos sabido que las relaciones entre los socios entre sí, y entre los socios y la propia sociedad se articulan, principalmente, a través de dos instrumentos: uno de naturaleza externa (los estatutos sociales) y otro de naturaleza interna (el contrato de socios o pacto parasocial).

Así, el pacto parasocial posibilita a los socios pactar cuestiones al margen de los estatutos sociales, bien porque los pactos no sean inscribibles en el Registro Mercantil, bien por otros motivos tales como (i) que dichos pactos solo vinculen a parte de los socios y no a todos o (ii) por motivos de seguridad y confidencialidad.

En consecuencia, en una primera aproximación parece deducirse que el contenido de los pactos parasociales puede ser público o privado a elección de los firmantes del mismo. Sin embargo, se ha de tener presente que la publicidad de dichos pactos resulta obligatoria en determinados casos, a saber: en sede de sociedades cotizadas y, más recientemente y con un carácter más limitado, en sede de financiación vía equity crowdfunding.

Así las cosas y como anticipábamos, una de las cuestiones clave que se plantea es la de si resulta conveniente que las relaciones de los inversores que vayan a entrar en la compañía se regulen enteramente en estatutos o, si por el contrario, es posible y acertada la regulación de parte de estas relaciones mediante pactos parasociales.

Al respecto, se ha dicho con acierto que en el primer supuesto, ningún problema habría, siempre que se tenga en cuenta que en este tipo de sociedades la problemática de los socios mayoritarios, que suelen ser los que solicitan la financiación, es diferente a la de los de los minoritarios que deciden entrar con aportaciones pequeñas. Es por ello por lo que será necesario crear diferentes clases de acciones, que otorguen a los diferentes tipos de accionistas o socios diferentes derechos.

Es el segundo escenario el que más problemas prácticos plantea ya que, no constando en estatutos determinados derechos y obligaciones de los inversores minoritarios, si no estando estos en pactos parasociales, la pregunta que surge es cómo se puede conseguir que los accionistas o socios minoritarios, al adquirir las acciones o participaciones, queden vinculados por aquellos pactos, pudiendo plantearse entonces como solución la inclusión en estatutos de prestaciones accesorias que obliguen a la suscripción y cumplimiento de los pactos parasociales[1].

De este modo, el presente post tiene por objeto introducir a los lectores en la figura del crowdfunding en general, y del equity crowdfunding en particular, como forma de financiación de proyectos empresariales para, en posts posteriores, abordar la relación de los estatutos sociales con los pactos parasociales en sede de crowdfunding.

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2. Concepto de crowdfunding

El término crowdfunding[2] se ha asentado en muchos idiomas para aglutinar fenómenos muy diversos que comparten tres características:

  • La base comunitaria y en masa que permite agrupar esfuerzos, recursos e ideas.
  • El objetivo principal pero no único de obtener financiación para un proyecto bajo esquemas jurídicos y económicos muy distintos.
  • Y el empleo de una plataforma electrónica.

Así las cosas, podría definirse el crowdfunding como la financiación de proyectos por parte de una «masa» de inversores (crowd) mediante aportaciones de dinero (funding) efectuadas a través de internet.

3. Clases de crowdfunding

Existen distintos tipos de crowdfunding o financiación en masa que se pueden clasificar en:

  • Modalidad de donación o aportación gratuita: consiste en una mera donación de una suma de dinero por una multitud de personas destinada a realizar un proyecto por una organización sin ánimo de lucro.
  • Modalidad de recompensa o entrega de un bien o servicio: consiste en solicitar una aportación de dinero a cambio de un determinado bien o servicio.
  • Modalidad de préstamo o crowdlending: consiste en un préstamo por parte de una multitud de personas a otra persona o empresa que se compromete a devolverlo en un futuro con o sin intereses. Se realiza a través de una plataforma en línea que pone en contacto a los distintos sujetos.
  • Modalidad de inversión o equity crowdfunding: consiste en solicitar a una multitud de personas financiación para el desarrollo de una empresa, convirtiéndose estos en inversores de la misma con derecho a participar en los beneficios.

Como se puede observar, cualquiera de estos esquemas hace referencia a una relación jurídica triangular que implica, en primer lugar, a las personas a las que se dirigen los fondos; en segundo lugar, a la plataforma informática que actúa como intermediario y, finalmente a la multitud de personas que aportan los fondos. Además, si bien todas las modalidades comparten la característica de una participación masiva de inversores que financian con cantidades reducidas pequeños proyectos de alto potencial, solo las dos últimas modalidades comparten el carácter arriesgado de dicha inversión.

[click_to_tweet tweet=»El crowdfunding consiste en la financiación de proyectos por parte de una «masa» de inversores (crowd) mediante aportaciones de dinero (funding) efectuadas a través de internet.» quote=»El crowdfunding consiste en la financiación de proyectos por parte de una «masa» de inversores (crowd) mediante aportaciones de dinero (funding) efectuadas a través de internet.» theme=»style3″]

 

4. Regulación del crowdfunding

La aparición de nuevas modalidades de financiación, y en particular el aumento de plataformas de crowdfunding, han hecho necesario su regulación para, entre otras cosas, prevenir el fraude, mitigar los riesgos, minimizar los conflictos de intereses y, sobre todo, proteger a los aportantes.

Es, sin embargo, la modalidad de equity crowdfunding la que requiere una mayor atención puesto que, por un lado, invade la esfera de las operaciones de captación del ahorro público en los mercados financieros y, por otro lado, plantea el interrogante de cómo instrumentar esta operación bajo figuras recogidas en el Derecho societario actual.

La Ley 5/2015 establece por primera vez un régimen jurídico para las plataformas de financiación participativa, dando cobertura al crowdfunding. Sin embargo, esta ley solo regula las figuras en las que prime el componente financiero de la actividad o, como dice el propio preámbulo de la ley, en las que el inversor espera recibir una remuneración dineraria por su participación, dejando, por tanto, fuera del ámbito de esta norma al crowdfunding instrumentado mediante compraventas o donaciones.

El título V de la ley es el encargado de abordar la regulación de este tipo de financiación alternativa, regulando su régimen jurídico desde una triple perspectiva:

  • En primer lugar, se establece el régimen jurídico de las entidades denominadas plataformas de financiación participativa.
  • En segundo lugar, se regulan las entidades autorizadas para llevar a cabo su actividad.
  • En tercer y último lugar, se aclaran las normas aplicables a los agentes que utilicen este nuevo canal de financiación.

Así, lo primero que se establece es la definición de las plataformas de financiación participativa que, de acuerdo con el artículo 46 de dicha ley son las empresas autorizadas cuya actividad consiste en poner en contacto, de manera profesional y a través de páginas web u otros medios electrónicos, a una pluralidad de personas físicas o jurídicas que ofrecen financiación a cambio de un rendimiento dinerario, denominados inversores, con personas físicas o jurídicas que solicitan financiación en nombre propio para destinarlo a un proyecto de financiación participativa, denominados promotores.

Ahora bien, como ya habíamos adelantado, no tienen la consideración de este tipo de plataformas cuando se trate de empresas que capten financiación exclusivamente a través de (i) donaciones, (ii) venta de bienes y servicios y (iii) préstamos sin intereses.

La ley regula el régimen de dichas plataformas prestando especial atención a la autorización necesaria de la CNMV, a los requisitos para ejercer la actividad y a las normas de conducta (obligaciones de información, conflictos de interés, etc.).

A continuación, la Ley 5/2015 establece una regulación detallada de la figura del promotor y los proyectos estableciendo una serie de requisitos generales y límites tanto temporales como cuantitativos.

Si bien se regula primero la figura del préstamo (crowdlending), cobran especial importancia los requisitos aplicables a las acciones, participaciones u otros valores representativos de capital (equity crowdfunding). En este caso, la ley no solo exige cierta información tanto del promotor como de los valores que se emitan, sino que además establece una serie de requisitos para los estatutos sociales de los promotores (o el reglamento de la junta de los promotores con carácter societario que instrumenten sus proyectos de financiación participativa a través de una oferta de suscripción de este tipo de valores) que deberán cumplir para poder llevar a cabo este tipo de financiación, requisitos que estudiaremos más en detalle en otros posts posteriores.

En cualquier caso, y a pesar de la insuficiente regulación existente, queda claro que la figura de crowdfunding ha venido para quedarse por lo que no es descartable en breve plazo se inicien nuevas reformas a fin de dotar a esta figura de un régimen jurídico más claro y eficiente.

En esta línea tendremos que ver cómo se adapta la Ley 5/2015 al Reglamento (UE) 2020/1503 del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de octubre de 2020 relativo a los proveedores europeos de servicios de financiación participativa para empresas.

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Notas al pie de página

[1] GALEOTE MUÑOZ, M., «Equity crowdfunding. Problemática societaria», Working Paper IE Law School (2015) pág. 6.

[2] RODRÍGUEZ DE LAS HERAS, T., «El crowdfunding: una forma de financiación colectiva, colaborativa y participativa de proyectos», Revista Pensar en Derecho, número 3, (2013), págs. 101 y siguientes.

Antonio Serrano Acitores

Transformador digital | Abogado, profesor y empresario

8 Comments

  • Irene Sánchez dice:

    Escuchamos hablar del «Crowdfunding» pero mucha gente sigue sin saber qué es o qué significa. Os recomiendo este post, es muy actual y muy claro, a la par que necesario. Como bien dice su autor: «La figura del Crowdfunding ha venido para quedarse» y tú no te lo puedes perder.

  • Fco. Javier Zubiaur Chalmeta dice:

    Si bien es cierto que la figura del Crowdfundig es una realidad que se encuentra a la orden del día, todavía su regulación dentro del ordenamiento jurídico español no es completa al tratarse de una figura tan novedosa. En mi opinión, y coincido con Antonio, resulta necesario dotar de una mayor claridad y eficiencia dentro del marco normativo a dicha figura que, a pasos agigantados, se está convirtiendo en una de las principales vías de financiación.

  • Valiosa información. Justo estaba buscando una guía como esta para entender definitivamente todo lo que tiene que ver con el crowdfunding

  • Jonatan dice:

    Hola Antonio. Tengo muchas ganas de probar el crowdfunding. Varios conocidos lo han usado para hacer preventa de libros. Recomiendo seguir a José Ochoa en Linkedin que ya ha realizado varias campañas de crowdfunding para financiar sus proyectos de juegos de mesa para mejorar la gestión de equipos.

    ¡Un saludo!

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